Die historischen Hintergründe des SchKG (9/11) Der Arrest

Der 8. Titel des aktuellen SchKG lautet: Arrest. Weder der Titel noch der an erster Stelle aufgeführte Art. 271 SchKG erklären den Begriff.
Dieser Beitrag versucht anhand der historischen Hintergründe zu klären, was unter einem Arrest im Sinne des 8. Titels des SchKG zu verstehen ist.

Der Begriff «Arrest»:

Im Staatsarchiv des Kantons Zürich, in der sofort zugänglichen Zürcher Gesetzessammlung findet sich unter der Signatur StAZH OS AF 3 (S. 427-428) eine Vereinbarung zwischen allen Kantonen der Schweiz mit Ausnahme von Schwyz und Glarus. Das «VII. Concordat vom 5ten Junii 1805, wegen dem gemeineydgenößischen Concursrecht.» verpflichtete die angeschlossenen Kantone zur Gleichbehandlung aller Schweizer in einem Konkursverfahren. Um diesem Grundsatz Nachachtung zu verschaffen galt nach Ziffer 2: «Zwischen denjenigen Kantonen, welche dieser Verkommniß beytretten, dürfen nach ausgebrochenem Falliment, keine Arreste auf bewegliches Eigenthum des Falliten anders, als zu Gunsten der ganzen Schuldenmasse, gelegt werden.». «Falliment» ist ein altes Wort für Konkurs, der «Fallite» ist die Person, über die der Konkurs eröffnet worden ist. Die Begriffe werden heute in der deutschen Sprache nicht mehr verwendet. Viel wichtiger in unserem Zusammenhang aber ist: Arreste betrafen dem Sinn des Wortes nach das bewegliche Vermögen eines in Konkurs gefallenen Schuldners. Ihr Vollzug war zwischen den angeschlossenen Kantonen nur zugunsten der Konkursmasse zulässig, d.h. die vom Arrest erfassten Vermögenswerte hatte in die Konkursmasse eingebracht zu werden. Dem Sinn des Wortes nach geht es um eine dem Konkursrecht ähnliche Beschlagnahme von Vermögenswerten.

Art. 2 eines Staatsvertrags mit dem Titel «Gegenseitiges Konkurs-Recht zwischen dem Grossherzogtum Baden und der schweizerischen Eidgenossenschaft» vom 7.07.1808 (Gesetzessammlung Freiburg, Nr. 28.81) bestimmte: «Zwischen den Angehörigen derjenigen Staaten, für welche die gegenwärtige Übereinkunft verbindlich ist, dürfen nach Ausbruch eines Falliments, keine Arreste auf bewegliches Eigentum des Falliten anders, als zu Gunsten der ganzen Schuldenmasse gelegt werden.». Vertragspartner auf der einen Seite war das Grossherzogtum Baden, auf der anderen Seite alle eidgenössischen Kantone ausser Glarus und Schwyz. Die Vereinbarung legt fest, dass nach Eröffnung eines Konkurses über einen Schuldner im Grossherzogtum Baden oder in einem der angeschlossenen Kantone ein Arrest auf bewegliches Eigentum nur noch zugunsten der Konkursmasse erfolgen dürfe. Auch hier verstand die Vereinbarung den Begriff «Arrest» als Beschlagnahme von Vermögenswerten eines Schuldners mit ähnlichen Wirkungen, wie die Beschlagnahme des in die Konkursmasse fallenden Vermögens.

Eine inhaltlich gleiche Bestimmung findet sich in der «Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen» vom 12. Dezember 1825 in Art. 3.

In gleicher Bedeutung verwendete die «Übereinkunft zwischen schweizerischen Kantonen und dem Königreich Bayern über gleichmässige Behandlung der gegenseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen» von 1834 den Begriff «Arrest»: «… und dass, von dem Augenblick der Insolvenzerklärung an, im Königreiche weder durch Arrest noch durch sonstige Verfügungen das bewegliche Vermögen des Zahlungsunfähigen zum Nachteil der Masse beschränkt werden soll, …» (Gesetzessammlung Freiburg, Nr. 28.83).

Mit Datum vom 29. Januar 1835 genehmigte der Grosse Rath des Kantons Zürich das an der Tatsatzung vom 26. August 1835 angenommene «Condordat» über die Arrestlegung. Die Kernbestimmung lautete: « 2) In Folge (..) darf kein Vermögen eines seßhaften, aufrechtstehenden Schweizers in einem andern Canton wegen einer persönlichen Schuldansprache mit Arrest belegt werden, sondern der Ansprecher hat den Schuldner vor dem Richter seines Wohnortes (domicilium) zu belangen» [StAZH OS 3 (S. 386-388)]. Die Übereinkunft zwischen den Kantonen verstand auch hier den Arrest als Massnahme der Beschlagnahme von Vermögen eines Schuldners.

In der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 30. Weinmonat1866 [(StAZH OS 14 (S. 59-182)] fand sich im Fünften Teil des Gesetzes «Vom Verfahren vor den Bezirksgerichtspräsidenten» ein V. Abschnitt mit dem Titel «Beschlagnahme (Arrest)» mit den §§ 439-455. Schon aufgrund des Titels wird klar, dass unter Arrest die Beschlagnahme von Vermögenswerten verstanden wurde. Das bestätigt der Text von § 439, der lautete: «Die Beschlagnahme von Vermögensstücken eines Schuldners ist nur zulässig, wenn Gefahr vorhanden ist, daß ohne eine solche Maßregel dem Ansprecher die wirksame Verfolgung seines Rechtes unmöglich gemacht oder doch sehr erschwert würde. Auf die Fälligkeit der Forderung kommt es nicht an.» (StAZH OS 14 S. 59-182, Seite 52) Der Arrest wurde in der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich von 1866 als Instrument des Zivilprozessrechts verstanden. Verstanden wurde darunter die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung von Ansprüchen gegenüber einem Schuldner.

In der in der Schweiz üblichen Rechtssprache ab 1800 bis zur Schaffung des SchKG wurde unter «Arrest» im Zusammenhang mit Vermögen die Beschlagnahme von Vermögen verstanden. Zumindest im Kanton Zürich wurde sie als zivilprozessuales Instrument angesehen.

Die Einführung des Arrestes ins SchKG:

Die wichtigste Kodifikation des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechts ist das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1.). Das Gesetz beruht auf einem Vorschlag des Bundesrates vom 6. April 1886 (BBl 1886 II 1). Der Arrest war im Entwurf des Bundesrates in einem fünften Titel vorgesehen, der mit dem Art. 194 begann (BBl 1886 II 1, Seite 134 ff.) und lautete:

194. Zur Sicherung verfallener oder nicht verfallener Ansprüche kann der Gläubiger in folgenden Fällen die Arrestlegung auf Vermögensgegenstände des Schuldners verlangen: (…)

Es folgte eine Aufzählung der fünf Gründe, die eine Arrestlegung erlauben sollten. Der fehlende feste Wohnsitz war der erste der aufgezählten Gründe. Der Versuch des Schuldners, sich in «arglistiger Weise» seinen Verbindlichkeiten z.B. durch Flucht, Beiseiteschaffen seiner «Habseligkeiten» zu entziehen, war der zweite Grund. Der dritte Grund lag in der Tatsache, dass der Schuldner auf der Durchreise begriffen war oder zu jenem Personenkreis gehörte, der Messen und Märkte besuchte; in diesen Fällen musste die Forderung aber ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sein. Der vierte Grund schliesslich war die Tatsache, dass der Schuldner ausserhalb der Schweiz wohnhaft war und der Gläubiger sein Recht nur mit «ausserordentlichen Schwierigkeiten» verfolgen konnte. Als fünfter Grund schliesslich nannte der Vorschlag die Tatsache, dass der Schuldner erfolglos auf Pfändung oder Konkurs betrieben worden war und der Gläubiger deshalb einen «leeren Pfandschein» oder einen «Verlustbescheinigung» erhalten hatte (BBl 1886 II 1, Seite 134 ff.).

Die im Entwurf vorgesehene Bestimmung zum Arrest wurde in der Botschaft wie folgt erläutert: «Der Entwurf behandelt dieses prozessualische Mittel zur Sicherung einer Forderung in engstem Anschlusse an das Betreibungsverfahren. Dem Arreste muß die Betreibung auf dem Fuße folgen, je nach der Person des Schuldners auf Pfändung oder auf Konkurs gerichtet.» (BBl 1886 II 1, Seite 69).

Der Arrest wurde in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der damals geltenden zürcherischen Zivilprozessordnung als Beschlagnahme von Vermögenswerten eines Schuldners verstanden. Sie diente zur Sicherung von Forderungen des Gläubigers.

In der Fassung des schliesslich am 11. April 1889 beschlossenen Gesetzes lautete Art. 271: «Der Gläubiger kann für eine verfallene Forderung, soweit dieselbe nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn eine der nachfolgenden Voraussetzungen (Arrestgründe) vorliegt: …» (BBl 1889 II 445, Seite 516). Es folgte in Übereinstimmung mit dem Entwurf eine Aufzählung von fünf Arrestgründen, wie sie im ersten Entwurf in Art. 194 aufgelistet waren. In der am 11. April 1989 beschlossenen Fassung des SchKG umfasste der 8. Titel die Art. 271-281 (BBl 1989 II 445, Seiten 516-518).

Der Arrest wurde bei seiner Aufnahme ins SchKG als Mittel des Prozessrechts betrachtet. Seine Funktion lag einer langen Tradition der Rechtslehre folgend in der Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen den vom Arrest betroffenen Schuldner durch Beschlagnahme von Vermögenswerten.

Die Revision von 1994:

Umfassend revidiert wurden die Regeln über den Arrest mehr als hundert Jahre später. In der «Botschaft über die Aenderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (BchKG) vom 8. Mai 1991» BBl 1991 III 1)

Art. 271 SchKG lautete nach dem Revisionsvorschlag des Bundesrates:

Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen:

(BBl 1991 III 1, Seite 266). Es folgte wiederrum die Aufzählung der fünf bereits aus dem Vorschlag des Bundesrates von 1866 bekannten Gründe, Ziffer 4 wurde gegenüber dem ursprünglichen Text einschränkender, Ziffer 5 wurde präzisier formuliert. Das Vorgehen zur Erlangung eines Arrests und seine Rechtsnatur beschrieb der Bundesrat in seiner Botschaft wie folgt:

«208 Arrest

Das geltende Arrestrecht und die darauf basierende Praxis vermögen nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen. So wird zu Recht kritisiert, dass die Praxis oft zu geringe Anforderungen an die Bewilligung eines Arrests, insbesondere an das Glaubhaftmachen der Forderung und das Vorhandensein von dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenständen stelle. Auch die Rechte des Schuldners im Verfahren seien ungenügend und zu wenig wirksam, um einen ungerechtfertigten Arrest abzuwehren. Ferner würden in der Praxis nicht selten Sucharreste zugelassen, und die Tatsache, dass das geltende Recht (Art. 271 Abs. l Ziff. 4) keine Bedingungen für den sogenannten "Ausländerarrest" enthalte, habe schwerwiegende Unzukömmlichkeiten zur Folge. (…)

Der Entwurf trägt dieser Kritik soweit als möglich Rechnung. Dem Arrest soll aber seine Funktion als Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte erhalten bleiben. Die Massnahme muss daher den Schuldner, soll sie wirksam sein, auch künftig unvorbereitet und überfallartig treffen (BGE 107 III 31).» (BBl 119 III 1, Seite 162)

Der Arrest wird in der Botschaft als überfallartige Massnahme auf Vermögenswerte des Schuldners beschrieben. Dieser wird vorher nicht angehört, weil er sich nicht auf einen Arrest vorbereiten können soll. Der Gläubiger kann deshalb auch nicht mehr, als einen der in Art. 271 SchKG aufgezählten Arrestgründe glaubhaft machen. Er muss überdies glaubhaft machen, dass seine Forderung gegenüber dem Schuldner besteht; und er muss glaubhaft machen, dass Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (vgl. Art. 272 SchKG). Glaubhaft machen bedeutet in der juristischen Theorie: Weniger als Beweis erbringen, aber mehr als nur behaupten. Es müssen also objektive Indizien belegt werden, aus denen sich ergibt, dass eine Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und pfändbare Vermögenswerte vorhanden sind. Gelingt es dem Gläubiger solche Indizien in ausreichendem Masse zu erbringen, erlässt das Gericht in Anwendung von Art. 274 SchKG einen Arrestbefehl, stellt ihn dem zuständigen Betreibungsamt zu und gibt ihm den Auftrag, die im Arrestbefehl genannten Vermögenswerte nach den Regeln der Pfändung zu blockieren. Danach muss der Gläubiger nach Art. 279 SchKG sofort Betreibung anheben oder einen Prozess gegen den vom Arrest betroffenen Schuldner beginnen. Hat er damit Erfolg, werden die blockierten Vermögenswerte verwertet. Während der Dauer des Prozesses bleibt der Arrest aufrechterhalten. Je nach den Umständen wird so auf den vom Arrest betroffenen Gläubiger enormer Druck ausgeübt.

Die strafrechtliche Absicherung:

Verstärkt wird die überfallartige und in der Regel für den betroffenen Schuldner überraschende Sicherungsmassnahme durch Art. 169 des Strafgesetzbuchs:

Art. 169

Wer eigenmächtig zum Schaden der Gläubiger über einen Vermögenswert verfügt, der amtlich gepfändet oder mit Arrest belegt ist, in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist oder zu einem durch Liquidationsvergleich abgetretenen Vermögen gehört oder einen solchen Vermögenswert beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.»

(StGB SR 311.0). Das Strafrecht erkennt im Arrest die gleichen Rechtswirkungen, wie für gepfändete Vermögenswerte, Vermögenswerte, die in einem Konkursinventar oder einem Güterverzeichnis amtlich aufgezeichnet wurden oder in einem Nachlassvertrag zugunsten der Gläubiger aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden worden sind. Der Randtitel von Art. 169 StGB lautet denn auch «Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte».

Die Rechtsnatur des Arrestes:

Der Arrest wurde in der Rechtssprache des vorletzten Jahrhunderts im Zusammenhang mit Vermögen als Beschlagnahme von Vermögensgegenständen verstanden. Er wurde als Sicherungsmassnahme des Prozessrechts bereits in die erste Fassung des SchKG aufgenommen. Der Arrest wird ohne Benachrichtigung des betroffenen Schuldners angeordnet und vollstreckt und bewirkt die Blockierung der von ihm betroffenen Vermögenswerte in ähnlicher Weise, wie sie nach einer Pfändung oder nach der Bildung der Konkursmasse besteht. Der vom Arrest betroffene Schuldner kann sich erst dann dagegen zur Wehr setzen, wenn der Arrest vollzogen ist.

Der Arrest ist mit den superprovisorischen Massnahmen der schweizerischen Zivilprozessordnung verwandt (vgl. Art. 265 ff. ZPO). Um Abgrenzungsprobleme zu vermeiden enthält sie einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der sichernden Massnahmen des SchKG (Art. 269 lit. a. SchKG), von denen der Arrest die in der Praxis bedeutendste ist.

Nach dem Vollzug des Arrests muss der Gläubiger möglichst rasch rechtliche Klarheit zu schaffen versuchen, indem er für die Forderungen, für die der Arrest bewilligt worden ist, betreibt und / oder Klage anhebt. Auch in diesem Punkt ist der Arrest mit den superprovisorischen Massnahmen der ZPO verwandt (vgl. Art. 265 Absatz 2 ZPO).