Vom SchKG zum besonderen Insolvenzrecht für Banken (2/3)

Im ersten Teil der Blogserie wurde der besondere Hintergrund des Sanierungs- und Insolvenzrechts für Banken dargelegt. In diesem Beitrag wird die Sanierung insolventer Banken vor 1934, nach dem Bankengesetz von 1934 sowie Weiterentwicklung von Aufsichts- und Sanierungsrecht 1970/1971 ausgeführt.

Sanierung insolventer Banken vor 1934

Zum Zeitpunkt, als der Bundesrat dem Parlament seinen Vorschlag zur Schaffung eines Bankengesetzes vorlegte, wurden insolvente Banken nach den Regeln des am 11. April 1989 beschlossenen «Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs» (BBl 1989 II 445) abgewickelt. Die einzig zulässige Abweichung legte Art. 57 des Schlusstitels des ZGB (BBl 1907 VI 589) unter dem Randtitel «Sicherung der Sparkasseneinlagen» fest. Er lautete:

57.
Die Kantone sind bis zur bundesrechtlichen Regelung des Sparkassenwesens befugt, für die Spareinlagen, die in ihrem Gebiete einbezahlt werden, an Wertpapieren und Forderungen der betreffenden Kassen mit einer die Rechte Dritter hinreichend wahrenden Abgrenzung ein gesetzliches Pfandrecht zu schaffen, das von den Formvorschriften dieses Gesetzes über das Fahrnispfandrecht befreit ist.
Solche Bestimmungen über ein gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung der Spareinlagen können nur auf dem Wege der Gesetzgebung erlassen werden und bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Bundesrates, der insbesondere darauf zu achten hat, dass der Begriff der Spareinlage genügend festgestellt und die Abgrenzung der Pfandgegenstände mit hinreichender Klarheit durchgeführt wird.
Im Übrigen bleibt die Ordnung des Sparkassenwesens bis zur bundesrechtlichen Regelung wie bis anhin Sache des kantonalen Rechtes.

(BBl 1907 VI 589, Seite 871) Das ZGB war von den eidgenössischen Räten am 10. Dezember 1907 beschlossen worden. Mit seinem Inkrafttreten oblag es der kantonalen Gesetzgebung in den Schranken des Bundesrechts die Gläubiger mit Spareinlagen gegenüber einer Bank gegen Verluste zu schützen. Die Botschaft beschrieb allerdings die Nutzung dieser Möglichkeit fast dreissig Jahre später lapidar mit dem Satz: «Endlich fehlt in der Mehrzahl der Kantone eine Gesetzgebung über den Schutz der Spareinlagen.» (BBl 1934 I 171, Seite 179). Dennoch wurde die provisorische Regelung des Schlusstitels des ZGB in Art. 16 des Bankengesetzes übernommen (BBl 1934 III 601, Seite 608).

Aufsicht und Sanierung insolventer Banken nach dem Bankengesetz von 1934

Beschlossen wurde das «Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen» am 8. November 1934. Wahrgenommen wurde die Aufsicht über die Banken durch eine neu geschaffene Eidgenössische Bankenkommission. Sie entschied über die Zulassung einer Bank und die Zulassung der Revisionsstelle. Diese war die ihr gegenüber zur Berichterstattung verpflichtet. Zeigten die Berichte «Gesetzesverletzungen oder sonstige Misstände», hatte die Bankenkommission die «entsprechenden administrativen oder gerichtlichen Schritte einzuleiten.» (Art. 28 Absatz 3 lit. l BankG in der Fassung von 1934 / BBl 1934 III 601, Seiten 610/611),
Im ersten Entwurf zum Bankengesetz von 1934 war kein Eingriff in das Insolvenzverfahren über Banken vorgesehen. Vorgeschlagen wurde lediglich die Privilegienordnung von Art. 219 SchKG dahingehend zu ändern, dass Sparguthaben bis zum Betrag von 3’000 Franken ein Privileg dritter Klasse erhalten sollten (BBl 1934 I 171, Seite 178/179). In den parlamentarischen Beratungen wurde der Betrag auf 5'000 Franken erhöht (Art. 54 der Übergangs- und Schlussbestimmungen des am 8. November 1934 verabschiedeten Gesetzes / BBl 1934 III 601, Seite 619).
In den Beratungen im Parlament wurde die Möglichkeit des Fälligkeitsaufschubes in einem 11. Abschnitt eingefügt (Art. 25 – 29 BankG in der Fassung von 1934). Dabei ging es vor allem darum, die Auswirkungen eines Bank Runs zu mildern. Der Fälligkeitsaufschub konnte nämlich dann verlangt werden, wenn eine Bank andauernd übermässigen Geldabhebungen ausgesetzt war. Zuständig für die Gewährung des Aufschubes war der Bundesrat (Art. 25 BankG in der Fassung von 1934). Der Aufschub konnte auf bestimmte Arten von Verbindlichkeiten beschränkt werden (Art. 26 BankG in der Fassung von 1934) und änderte an den bestehenden Verbindlichkeiten nichts, schob aber die Erfüllungspflichten zeitlich hinaus.
In einem 12. Abschnitt wurde die Möglichkeit einer Stundung aufgenommen (Art. 29-35 BankG in der Fassung von 1934). Einzelne Bestimmungen des Nachlassvertragsrechts im SchKG wurden auch auf die Bankenstundung für anwendbar erklärt (vgl. Art. 32 BankG in der Fassung von 1934). Bei der im Bankengesetz vorgesehenen Stundung handelt es sich jedoch um eine besonders auf Banken zugeschnittene Regelung, die so im SchKG nicht vorgesehen war. Das SchKG in der Fassung von 1889 sah eine Stundung nämlich nur im Rahmen des Antrags auf einen «Nachlassvertrag» vor. Allerdings war das Gesetz durch Beschluss der eidgenössischen Räte vom 3. April 1924 auf Antrag des Bundesrates vom 4. April 1921 (BBl 1921 I 507) ergänzt worden: Es war ein zwölfter Titel ins SchKG eingefügt worden, der die Möglichkeit einer Notstundung bei ausserordentlichen Verhältnissen wie z.B. einer Wirtschaftskrise branchen- oder gebietsweise vorsah und regelte. Das Instrument der Notstundung war also bereits ins SchKG aufgenommen worden und wurde nun in stark modifizierter Weise ins Bankengesetz übernommen. Eine Bank nämlich, die ihre Verbindlichkeiten nicht zeitgerecht erfüllen konnte, aber nicht überschuldet war, konnte eine Stundung für maximal ein Jahr beim zuständigen kantonalen Gericht beantragen. Die Stundung konnte um maximal ein weiteres Jahr verlängert werden (Art. 29 BankG in der Fassung von 1934). Für die Dauer der Stundung war durch das Gericht ein «Kommissär» zu bestellen, der die Arbeit der Organe der Bank zu überwachen hatte und dem Gericht gegenüber Bericht zu erstatten hatte (Art. 30 BankG in der Fassung von 1934). Ihm war aufgetragen, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs nötigen Massnahmen zu treffen (Art. 31 BankG in der Fassung von 1934). Die Bank war zur Aufrechterhaltung des Betriebs berechtigt (Art. 32 BankG in der Fassung von 1934). War nach Auffassung des Kommissärs keine Sanierung möglich, dann hatte er die Konkurseröffnung zu beantragen. Sowohl in einem der Stundung nachfolgenden Nachlass- wie auch in einem Konkursverfahren war der Kommissär als Sach- oder Konkursverwalter zu bestellen (Art. 35 BankG in der Fassung von 1934).
In einem 13. Abschnitt wurden durch das Parlament «Besondere Vorschriften über das Konkurs- und Nachlassverfahren» aufgenommen (Art. 36-37 BankG in der Fassung von 1934). Darin wurden die Regeln des SchKG über das Konkurs- und Nachlassverfahren den besonderen Verhältnissen von Banken angepasst (vgl. Art. 36 BankG in der Fassung von 1934). Wichtige Abweichung zum Konkursrecht war, dass stets ein Konkursverwalter einzusetzen war, dass anstelle der Gläubigerversammlung der Konkursverwalter trat und für die in den Geschäftsbüchern ersichtlichen Forderungen keine Anmeldung im Konkursverfahren nötig war (Art. 35 BankG in der Fassung von 1934).
Gestützt auf die ihm damals auch für das Nachlassverfahren von Banken in Art. 15 SchKG übertragene Verordnungskompetenz, erliess das Bundesgericht die Verordnung vom 15. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen.
Damit war ein Insolvenzrecht für Banken entstanden, das bereits Eingriffe erlaubte, bevor ein Konkurs- oder Nachlassverfahren nötig wurde. Führten die finanziellen Probleme jedoch zu einem solchen Verfahren, dann folgte es weitgehend den Regeln des SchKG. Das Bankengesetz von 1934 hatte ein an das SchKG angelehntes, aber der Bankbranche angepasstes Insolvenzrecht geschaffen, bei dessen Umsetzung den vom Kanton bestimmten Gerichten eine wichtige Rolle zukam.

Weiterentwicklung von Aufsichts- und Sanierungsrecht 1970/1971

Erst mit der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I 1144) wurden die Bestimmungen über Aufsicht und Sanierung von Banken revidiert.
Im Bereich der Aufsicht wurde der Bankenkommission ein «Wirksameres Instrumentarium» zugestanden: Neben dem «Mittel der Ersatzvornahme und der Veröffentlichung vollstreckbarer Verfügungen (…), wenn ihre Anordnungen nicht befolgt werden (Art. 23ter des Entwurfes)» erhielt sie das Recht zur «Entsendung eines Beobachters in eine Bank (…), wenn die Forderungen der Gläubiger durch anhaltende schwerwiegende Missstände als ernstlich gefährdet erscheinen (Art. 23quater).». Vor allem wurde ihr das Recht auf einen «Bewilligungsentzug (…), der die Auflösung des Unternehmens nach sich zieht (Art. 23 quinquies).» eingeräumt (BBl 1970 I 1144, Seite 1158). Aus dem Text der Botschaft wird nicht klar, ob damit neue Instrumente geschaffen oder bereits vorhandene Möglichkeiten nun ausdrücklich im Gesetz genannt werden sollten (BBl 1970 I 1144, Seite 1158/1159).
Geändert wurde auch Artikel 15 Absatz l und 2 BankG: Im Konkurs waren wie bis anhin 5'000 Franken in der dritten Klasse, neu weitere 5'000 Franken in der vierten Klasse privilegiert. (BBl 1970 I 1144, Seite 1176).
Nur in Details verändert wurde die Art. 29 und 32 BankG über die Bankenstundung (BBl 1970 I 1140, Seite1179/1180) und die Art. 36 und 37 BankG, in dem vom SchKG abweichende Vorschriften über das Konkurs und Nachlassverfahren» festgelegt waren (BBl 1970 I 1140, Seite 1181).
Die Revision wurde am 11. März 1971 beschlossen (BBl 1971 I 538).

Bewährungsprobe; Spar- und Leihkasse Thun (SLT)

Seine Bewährungsprobe hatte das besondere Insolvenz- und Sanierungsrecht für Banken im Zusammenhang mit den Problemen der Spar- und Leihkasse Thun (SLT) im Sommer/Herbst 1991. Seit der Revision von 1970/71 waren keine Änderungen am Gesetz über die Aufsicht oder Sanierung vorgenommen worden. In einem ersten Schritt war durch die Bankenkommission gegen den bereits begonnenen Bank Run vorzugehen. Dann kam die weiter im Bankengesetz vorgesehenen Massnahmen zum Zuge. Das Bundesgericht beschrieb die Abläufe in seinem Entscheid vom 18. Dezember 1991 (BGE 117 II 83) wie folgt:

«A. Nachdem die Spar- und Leihkasse Thun (SLT) in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verfügte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission, aufgrund der Informationen der beigezogenen ATAG Ernst & Young AG, am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der SLT und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 um 24.00 Uhr. Es wurde jegliche belastende Geschäftstätigkeit untersagt, die ATAG als Beobachterin im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG) eingesetzt und die sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet.
Am 17. Oktober 1991 reichte die SLT bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern im Sinne von Art. 29 BankG ein Gesuch um Bankenstundung für ein Jahr ein. Eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG) mit der Begründung, dass eine Überschuldung (…) die Nachlasswürdigkeit der SLT nicht in Frage stellen würde. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies mit Entscheid vom 4. November 1991 das Gesuch um Bankenstundung vollständig, jenes um Nachlassstundung "zur Zeit" ab.
B. Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen. Sie erklärte, die SLT sei aufgelöst und trete in Liquidation. Die ATAG wurde zur Liquidatorin ernannt und der Entscheid als sofort vollstreckbar erklärt. Die von der SLT hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen.
C. Am 6. November 1991 rekurrierte die SLT an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Hauptantrag, der Entscheid vom 4. November 1991 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht sei aufzuheben und es sei ihr für die Dauer eines Jahres Stundung im Sinne von Art. 29 BankG zu gewähren. Diesem Begehren wurde entsprochen.» (BGE 117 III 83, Seite 84 ff).

Stellungnahme des Bundesgerichts

Das Bundesgericht beschrieb die Rechtslage in Erwägung 3 des Entscheids vom 18. Dezember 1991 wie folgt: «Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 20. November 1991 den Beschluss der Eidgenössischen Bankenkommission bestätigt, womit der SLT mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen und die Liquidation angeordnet worden ist. Unter diesen Umständen muss die Bank zwingend liquidiert werden (Art. 23quinquies Abs. 2 BankG). Selbst die Gewährung einer Bankenstundung vermöchte daran - entgegen der Vorstellung der Rekurrentin, die in ihrer Rekursschrift davon spricht, dass die SLT "in Zusammenarbeit mit einer andern Bank in einem beschränkten Rahmen weiterbestehen" könnte - nichts zu ändern (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, N 13 zu Art. 23quinquies). Das Stundungsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass infolge des rechtskräftigen Entscheides der Eidgenössischen Bankenkommission weder eine Bilanzbereinigung noch eine Sanierung mehr möglich ist und dass die Bankorgane auch nicht mehr befugt sind, Verhandlungen über Deckungszusagen oder Übernahmen zu führen.
Entgegen der Auffassung des Stundungsgerichts ist indessen sehr wohl zu prüfen, ob nicht dennoch im Rahmen der nun unvermeidlichen Liquidation der SLT eine der von der Rechtsordnung vorgesehenen Massnahmen - nämlich die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG oder die Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG- angeordnet werden muss, um nicht nur im Interesse der SLT, sondern auch im Interesse ihrer zahlreichen Gläubiger und damit am Ende aus gesamtwirtschaftlichen Gründen einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. (…) Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte deshalb die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein zu enges Verständnis von Art. 29 BankG zugrunde.» (BGE 117 III 83 Seite 87 ff.)
Das Bundesgericht wollte die sofortige Konkurseröffnung über die Bank verhindern und mit den Instrumenten, die Bankengesetz und SchKG zur Verfügung stellten, eine möglichst unauffällige Liquidation der Bank ermöglichen. Welche Probleme dieser Entscheid zur Folge hatte, ist der Schilderung des Sachverhaltes im Entscheid des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 zu entnehmen (BGE 119 III 37):
«B. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ernannte am 9. Januar 1992 Paul Freiburghaus, eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte, zum Kommissär im Sinne von Art. 30 BankG. Es wurde ihm bewilligt, auf die Infrastruktur der Freiburghaus-Treuhand-Gruppe zurückzugreifen.
Der vom Kommissär am 12. August 1992 erstattete Bericht über die Vermögenslage der Spar- und Leihkasse Thun zeigte eine massive Überschuldung in der Grössenordnung von 170 Millionen Franken auf.
C. Am 13. Oktober 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG den Antrag, Paul Freiburghaus sei als Kommissär abzuberufen und als Kommissärin sei sie, eventuell ein vom Obergericht des Kantons Bern bezeichneter Bankfachmann einzusetzen. Die Liquidatorin wies auf Spannungen zwischen ihr und Freiburghaus hin, meldete erhebliche Zweifel an dessen fachlicher Eignung an und gab der Meinung Ausdruck, die von Freiburghaus in Rechnung gestellten Honorare sprengten die in der Branche üblichen Richtlinien.
Die Eidgenössische Bankenkommission vertrat in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Funktionen des Liquidators und des Kommissärs (später des Liquidators und des Sachwalters) seien zusammenzulegen. Sie wurde in dieser Auffassung von der Nationalbank unterstützt.» (BGE 119 III 37, Seite 38/39)

Der durch die kantonalen Behörden bestimmte Kommissär Freiburghaus konnte mit der von der Bankenkommission ernannten Liquidatorin ATAG nur schwer zusammenarbeiten. Dem Bundesgericht blieb nichts anderes übrig, als in seinen Entscheid einen aussergewöhnlichen Aufruf aufzunehmen: «Paul Freiburghaus und die ATAG Ernst & Young AG sind aufgerufen, die ihnen gestellte anspruchsvolle Aufgabe gewissenhaft - das heisst insbesondere auch: im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Anordnungen der Nachlassbehörde - und mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Kräften zu erfüllen und alles zu vermeiden, was die Erfüllung der Aufgabe beeinträchtigt. Der Sachwalter und die Liquidatorin mögen sich stets bewusst sein, dass sie ihre Tätigkeit unter den Augen einer grossen Zahl von Bankgläubigern ausüben, die entgegen jeder Erwartung ihre Forderungen gefährdet sehen, und dass sie deshalb eine besondere Verantwortung tragen.» (BGE 119 III 37, Seite 47).
Die nebeneinander bestehenden Kompetenzen der kantonalen Gerichte und der Eidgenössischen Bankenkommission behinderten sich im Falle SLT offensichtlich gegenseitig. Um solche Probleme in Zukunft zu verhindern, war eine Revision der gesetzlichen Bestimmungen nötig.

Im dritten Teil der Beitragsserie geht der Autor auf die Revision des Insolvenzrechts der Banken, auf die stille Sanierung von Banken und auf die 2007 verabschiedete Finanzmarktaufsicht genauer ein.