Die historischen Hintergründe des SchKG (10/11) Die Pauliana

Der 10. Titel des SchKG lautet: Anfechtung. In den Artikeln 285-292 finden sich Regeln, deren Zweck Art. 285 Absatz 1 SchKG umschreibt: «Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Artikeln 286–288 entzogen worden sind.»
Der Begriff «Pauliana» ist die Kurzform des Ausdrucks «paulianische Anfechtung» und wurde in der Rechtslehre von je her für die Anfechtung von Rechtsgeschäften eines Schuldners verwendet, mit der Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung entzogen werden sollten. Die Botschaft 1991 zur Revision des SchKG erklärt ihre Funktion und ihre Herkunft mit dem Satz: «Die Bestimmungen über die sogenannte paulianische Anfechtung bezwecken, Vermögenswerte, die im Vorfeld der Zwangsvollstreckung vom Schuldner veräussert worden sind, als Substrat der Zwangsvollstreckung zuzuführen. Es soll – zumindest zwangsvollstreckungsrechtlich - zugunsten der Gläubiger eine frühere Vermögenslage des Schuldners wieder hergestellt werden.» (BBl 1991 III 1, Seite 175).
Auch in der Botschaft zum SchKG von 1886 wird die Herkunft des Ausdrucks am Beispiel der Verrechnung dahingehend erklärt dass: «… die Gläubiger eines in Konkurs gerathenen Schuldners mit der aus dem römischen Recht stammenden sogen, paulianischen Klage (Actio Pauliana) eine zur Beeinträchtigung der Masse versuchte Verrechnung anfechten können.» (BBl 1886 I 1, Seite 56/57).
Der Begriff «Pauliana» wurde in der Juristensprache also bereits 1886 verwendet, ist auch aktuell gebräuchlich und geht auf das römische Recht zurück. In diesem Betrag wird der Entwicklung der Anfechtung und ihren wichtigsten Grundsätzen nachgegangen.

Rechtslage nach dem Obligationenrecht von 1881

Die Anfechtung von Rechtsgeschäften, mit denen ein in Bedrängnis geratener Schuldner allen oder einem Teil seiner Gläubiger Vermögenswerte im Hinblick auf die drohende Zwangsverwertung zu entziehen suchte, wurde nicht als ausschliessliches Problem der Zwangsvollstreckung betrachtet. Deshalb fanden sich schon im Obligationenrecht von 1881 (BBl 1881 III 109) Regeln über solche Geschäfte:
Art. 136 OR von 1881 regelte die Verrechnung auch im Konkursverfahren. Die Verrechnung wurde ausgeschlossen,
«1) wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung eine Forderung an denselben erwirbt, oder
2) wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Masse wird.»
(BBl 1881 II 109, Seite 135). Aber auch eine unter dem Aspekt dieser Bestimmung zulässige Verrechnung konnte nach Art. 137 OR von 1881 angefochten werden. Diese Bestimmung lautete:
137. Die Verrechnung kann angefochten werden, wenn ein Schuldner des in Konkurs Gerathenen vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntniß von der Zahlungsunfähigkeit seines Gläubigers, eine Forderung an denselben erworben hat, um sich oder einem Andern durch die Verrechnung einen Vortheil zur Beeinträchtigung der Masse, zuzuwenden. Der Richter entscheidet darüber unter Würdigung der Umstände nach freiem Ermessen. (BBl 1881 III 109, Seiten 135/136).
Im Übrigen galt nach Art. 889 der Übergangsbestimmungen des OR von 1881, dass die Anfechtung von Rechtsgeschäften, «…welche ein Schuldner in der Absicht abschließt, seine Gläubiger zu beeinträchtigen,…» (BBl 1881 III 109, Art. 889, Seite 313) bis zum Erlass eines Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs nach kantonalen Recht zu beurteilen war.
Immerhin kannte das Bundesrecht bereits vor dem Inkrafttreten des SchKG im Zusammenhang mit der Verrechnung Regeln, mit denen gegen einen Schuldner vorgegangen werden konnte, der im Vorfeld der Zwangsvollstreckung, seinen Gläubigern Vermögenswerte im Hinblick auf die drohende Zwangsverwertung zu entziehen versuchte. Auch enthielt Art. 889 OR von 1881 eine grobe Definition solcher Rechtsgeschäfte, die über die Verrechnung hinaus angewendet werden konnte. Auf dieser baute der Vorschlag des Bundesrates auf.

Anfechtung nach dem SchKG von 1889

Das geltende SchKG beruht auf einem Vorschlag des Bundesrates vom 6. April 1886 (BBl 1886 II 1). In seiner Botschaft an das Parlament schlug der Bundesrat vor, in den vierten Titel des Gesetzes die «Anfechtungsklage» aufzunehmen. In den Artikeln 41-47 des Entwurfs waren Regeln enthalten, die «ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Vornahme, alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem andern Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen oder gewisse Gläubiger zu begünstigen, vorgenommen hat.». (Art. 42 des Entwurfs, BBl 1886 II 1, Seite 91).
Das war die Grundregel, die in den Artikeln 43-46 ergänzt, präzisiert und besonderen Gegebenheiten angepasst wurde. Der Entwurf begründete die auch heute noch geltenden Abstufungen der Anfechtungsklagen (Art. 286, 287, 288 SchKG); allerdings in umgekehrter Reihenfolge, als sie später ins Gesetz übernommen wurden. Die Art 42, 43, 45 und 46 des Entwurfs von 1886 wurde in der Botschaft (BBl 1886 II 1, Seiten 56, 57 und 58) wurden wie folgt erläutert:
«In materieller Beziehung geht der Entwurf von der allgemein geltenden Auffassung aus, daß das Anfechtungsrecht der Gläubiger begründet sei im Hinblick auf die betrügerische Absieht, den civilrechtliehen Dolus des Schuldners und die Theilnahme des andern Vertragstheiles am Betrüge (Art. 42).». Beschrieben wurde hier die Absichtsanfechtung, die heute in Art. 288 SchKG zu finden ist.
«Von diesem Punkte, dem Normalfalle der Anfechtungsklage, vorschreitend gelangen wir zu den Fällen, bei welchen der Charakter, die näheren Verumständungen der Rechtshandlung des Schuldners, sowie der relativ kurze Zeitraum — ein Jahr—zwischen der Vornahme der Handlung und der amtlichen Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, den ßetrugswillen desselben, beziehungsweise eine rechtswidrige Bevorzugung einzelner Gläubiger als vorhanden erscheinen lassen, sofern nur nachgewiesen wird, daß der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Handlung überschuldet war; die Theilnahme am Betrüge des Schuldners ist in diesen Fällen rechtlich zu vermuthen, sofern nicht die Unkenntniß des andern Theils hinsichtlich der Vermögenslage des Schuldners erwiesen wird (Art. 43).». Hier wurde die heute in Art. 287 SchKG zu findende Überschuldungsanfechtung beschrieben.
«Ein dritter Anfechtungsgrund neben dem Betrug des Beklagten und der Verletzung der Rechtsgleichheit der Gläubiger ist die Bereicherung des Beklagten. Darum sind Schenkungen des Schuldners und anderweitige unentgeltliche Verfügungen desselben, z. B. Verzichtleistungen auf zustehende Ansprüche, Erbschaftsentsagungen, sowie entgeltliche, aber zum offenbaren Nachtheil des Schuldners gereichende Geschäfte ohne Rücksicht auf die Zeit ihrer Vornahme anfechtbar. Jedoch hat der gutgläubige Empfänger der unentgeltlichen Leistung dieselbe nur insoweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. Die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen des Schuldners ist an den Nachweis gebunden, daß derselbe im Zeitpunkte der Vornahme überschuldet war und seine Vermögenslage kannte, falls die Rechtshandlung um mehr als ein Jahr hinter der amtlichen Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zurückliegt (Art. 45 und 46).». Beschrieben wird hier die in Art. 286 SchKG zu findende Schenkungsanfechtung.
Die Botschaft von 1886 äusserte sich auch darüber, gegen wen sich die Klage zu richten habe: «Die Anfechtungsklage richtet sich direkt gegen Denjenigen, welcher mit dem Schuldner in anfechtbarer Weise sich in ein Rechtsgeschäft eingelassen hat, oder gegen dessen Erben; sie erreicht aber auch einen Dritten, welcher von dem Kontrahenten des Schuldners in bösem Glauben Rechte erworben hat (Art. 47).».
Zivilprozessual wird in der modernen Rechtslehre von Passivlegitimation gesprochen. Unter diesem Randtitel finden sich die Regeln, gegen wen sich die Klage zu richten habe, in der aktuellen Gesetzgebung in Art. 290 SchKG.
Aufgrund der Beratungen im Parlament unterbreitete der Bundesrat den Räten mit Datum vom 10. Februar 1888 die «Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung, betreffend den im Sinne des Ergebnisses der ersten Berathung der Bundesversammlung umgearbeiteten, vom Bundesrath am 27. Januar 1888 festgestellten und den h. gesetzgebenden Räthen zur zweiten Berathung vorzulegenden Gesetzentwurf über Schuldbetreibung und Konkurs.» (BBl 1888 I 353). Am 11. April 1989 beschlossen die Räte das Gesetz. Im zehnten Titel «Anfechtungsklage» fanden sich die Art. 285-292, welche die Möglichkeit der Anfechtung regelten (BBl 1889 II 445). Sie folgten inhaltlich weitgehend den Vorschlägen des Bundesrates in seiner ersten Botschaft von 1886. Das Gesetz begann aber entgegen dem ersten Entwurf mit den Spezialfällen – Schenkungspauliana (Art. 286), dann Überschuldungspauliana (Art. 287) – um erst dann den allgemeinen Fall der Absichtspauliana (Art. 288) zu regeln.

Weitere Entwicklung bis 1997

Geändert wurden die Bestimmungen im zehnten Titel über die Anfechtungsklage erstmals mit der Revision von 1991. In der «Botschaft über die Aenderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)» vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 III 1) beschrieb der Bundesrat die im Bereich der Anfechtung vorgeschlagenen Änderungen (BBl 1991 III 1, Seiten 175-179).
Der 10. Titel erhielt als Überschrift «Anfechtung» statt «Anfechtungsklage» um klarzumachen, dass die Anfechtung nicht nur klageweise, sondern auch einredeweise geltend gemacht werden konnte (BBl 1991 III 1, Seite 175/176). Damit erhielt beispielsweise eine Konkursmasse die Möglichkeit, einem im Konkursverfahren zugelassenen Gläubiger gegenüber die Verrechnung mit Forderungen aus einer Anfechtung zu erklären, statt selber Klage anzuheben.
Das Gesetz sollte überdies die Stellung der Gläubiger verbessern (BBl 1991 III 1, Seite 175/176). Zu diesem Zweck wurden die Verdachtsfristen der Art. 286 und 287 SchKG verlängert und Art. 288a ins Gesetz eingefügt um zu verhindern, dass Fristen aufgrund von verfahrensbedingten Verzögerungen ablaufen konnten. Einige Rechtsgeschäfte wurde als einer Schenkung gleichgestellte neu ins Gesetz aufgenommen (BBl 1999 III 1, Seite 176/177). Neu wurde bei der Absichtspauliana (Art. 288 SchKG) eine Verdachtsfrist von fünf Jahren eingeführt, die allerdings entgegen dem Wortlaut des alten Gesetzes bereits gegolten hatte (BBl 1991 III 1, Seite 177).
Klargestellt wurde auch, dass nur im Pfändungsverfahren jeder einzelne Gläubiger klageweise vorgehen konnte; im Konkurs stand die Anfechtung aber zunächst nur der Konkursmasse zu, die sie – es wurde oben bereits erwähnt – auch einredeweise geltend machten konnte (BBl 1991 III 1, Seite 176).
Vor allem aber wurde die Rechtsnatur der Anfechtung im Gesetz geklärt: Anfechtbare Rechtsgeschäfte sind nicht einfach ungültig, sondern werden nur in der Zwangsvollstreckung nicht beachtet. Solche Vermögenswerte waren «als Substrat der Zwangsvollstreckung zuzuführen. Es soll – zumindest zwangsvollstreckungsrechtlich - zugunsten der Gläubiger eine frühere Vermögenslage des Schuldners wieder hergestellt werden.», so wurde die Rechtslage in der Botschaft beschrieben (BBl 1991 III 1, Seite 175). An der Grundstruktur des Gesetzes im 10. Titel änderte sich nichts; sie entspricht immer noch dem am 11. April 1889 beschlossenen SchKG.