Accounting und Controlling

Konzernfinanzierung vor neuen Herausforderungen nach Bundesgerichtsentscheid

11. Mai 2015

Am 16. Oktober 2014 hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Zusammenbruch des Swissair-Konzerns ein Urteil (BGE 140 III 533) gefällt, das die Teilnahme an Cash Pools und anderen Konzernfinanzierungen nachhaltig erschweren dürfte. Das Urteil hat sowohl in den Finanzabteilungen zahlreicher Unternehmen als auch in der Revisionsbranche hohe Wellen geschlagen.

Das Bundesgericht kam zunächst zum Schluss, dass Einlagen in einen Cash Pool und kurzfristige Festgeldanlagen bei einer anderen Konzerngesellschaft Darlehen darstellen. Daneben stellte es fest, dass cross-stream-Darlehen, d.h. Darlehen an Schwestergesellschaften, aufgrund der Dreieckstheorie gleich zu behandeln sind wie upstream-Darlehen, d.h. Darlehen an eine direkte oder indirekte Muttergesellschaft. Nicht in den Anwendungsbereich der hier[1] vorgestellten Rechtsprechung fallen hingegen downstream-Darlehen, d.h. Darlehen an 100%-ige Tochtergesellschaften.

Sodann hielt das Bundesgericht fest, dass upstream-Darlehen und cross-stream-Darlehen, welche nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen (at arm's length) gewährt wurden, kapitalschutzrechtlich eine Ausschüttung an den Aktionär darstellen. Umgekehrt ist aufgrund des Urteils davon auszugehen, dass Darlehen, die zu Drittbedingungen gewährt werden, aus kapitalschutzrechtlicher Sicht uneingeschränkt zulässig sind. Letzteres entspricht der herrschenden Lehre.

Drittmannstest

Die Kardinalfrage ist, wann ein upstream- oder cross-stream-Darlehen at arm's length gewährt wird und damit keinen Ausschüttungscharakter hat. Das Bundesgericht führte zunächst in einer wenig hilfreichen Verallgemeinerung aus, es sei «bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält». Ohne diese Frage zu beantworten, ging es auf den konkreten Fall ein und kam zum Schluss, dass die fraglichen Darlehen nicht at arm's length gewährt worden seien, da sie nicht besichert waren und die Beschwerdeführerin (bei der es sich nota bene um die Revisionsstelle handelte) nie behauptet habe, sie hätte sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst.

Da es das Bundesgericht unterliess, allgemeine Ausführungen über die Kriterien des Drittmannstests anzustellen, besteht diesbezüglich in der Praxis nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheit. Auch wenn im konkreten Fall die Drittbedingungen mangels Besicherung der Darlehen nicht erfüllt waren, darf m.E. daraus nicht geschlossen werden, dass ein upstream-Darlehen zwingend besichert sein muss, um den Drittmannstest zu erfüllen. Im Gegenteil: Wenn eine Konzerngesellschaft von einem Dritten (z.B. einer Bank) einen unbesicherten Kredit erhält, dann kann auch ein unbesichertes upstream-Darlehen at arm's length sein. Ebenso kann mit einer Muttergarantie der Drittmannstest erfüllt werden, wenn sich auch Banken bei der Kreditvergabe an diese Konzerntochtergesellschaft mit einer Muttergarantie begnügen würden. Dass diese Garantie in der Insolvenz des Konzerns nicht mehr viel wert ist, trifft zwar zu, verhindert aber nicht die Erfüllung des Drittmannstests. Genau gleich werden nämlich Banken von einem solchen Ausfall betroffen, und dennoch gewähren sie in der Praxis regelmässig Darlehen, die einzig mit einer Muttergarantie besichert sind. Dass ein Darlehen ausfallen kann, liegt in der Natur der Sache.

Kapitalschutzrechtliche Behandlung von Darlehen mit Ausschüttungscharakter

Nach Auffassung des Bundesgerichts verstösst ein Darlehen mit Ausschüttungscharakter nicht gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, «solange das nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt». Diese Formulierung hat zu einiger Verwirrung geführt, denn das Bundesgericht übersieht, dass es nebst dem nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Kapital und dem freien Eigenkapital auch noch geschützte Reserven (Art. 671 Abs. 3 und 4 OR) gibt. Da im konkret zu beurteilenden Fall der Schutz der Reserven – ausser des Agios – aufgrund des Bilanzbilds nicht entscheidungsrelevant war, darf aus dieser Formulierung weder geschlossen werden, dass alles Kapital, das nicht frei verfügbar ist, in den Schutzbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fällt, noch dass alles Kapital, das nicht als Nennkapital von Art. 680 Abs. 2 OR erfasst wird, frei verfügbar ist. Vielmehr hat das Bundesgericht den Fall, dass Darlehen mit Ausschüttungscharakter zwar nicht in das geschützte Kapital nach Art. 680 Abs. 2 OR, aber in die geschützten Reserven einzugreifen, schlichtweg ausser Acht gelassen. Konsequenterweise müssten Darlehen mit Ausschüttungscharakter auch zu einer Verletzung der Reserveschutzvorschriften führen können.

Aus den bundesgerichtlichen Erwägungen muss geschlossen werden, dass nach Auffassung des Gerichts Darlehen mit Ausschüttungscharakter, die nicht durch freies Eigenkapital gedeckt sind, das Verbot der Einlagenrückgewähr bzw. die Reserveschutzvorschriften verletzen. Entsprechend empfiehlt EXPERTsuisse seinen Mitgliedern in einem im Dezember 2014 publizierten Q&A Dokument, im Revisionsbericht auf eine Verletzung dieser Normen hinzuweisen.

Übersteigt der Betrag der Darlehen mit Ausschüttungscharakter das freie Eigenkapital nicht, so liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. Gemäss Bundesgericht führt eine solche Darlehensgewährung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im entsprechenden Betrag, weil dieses sonst doppelt verwendet werden könnte. Konkret bedeutet dies, dass die Dividende den Betrag des freien Eigenkapitals minus etwaiger Darlehen mit Ausschüttungscharakter grundsätzlich nicht übersteigen darf. Bei einer Verletzung dieser Einschränkung ist damit zu rechnen, dass die Revisionsstelle die Rechtmässigkeit des Antrags des Verwaltungsrats verneinen und im Revisionsbericht darauf hinweisen wird.

Folgen einer Verletzung der Kapitalschutzvorschriften

In der Praxis stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verstoss gegen die kapitalschutzrechtlichen Bestimmungen zeitigt. Lehre und Rechtsprechungen sind sich einig, dass es sich beim Kapitalschutz um eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts handelt. Ein Verstoss gegen dieses Prinzip stellt daher eine schwere Gesetzesverletzung dar und kann unter Umständen zu einer persönlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Verwaltungsrates und der mit der Geschäftsführung befassten Personen (Art. 754 OR) führen. In krassen Fällen mag sogar der Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) erfüllt sein.

Gemäss Lehre und Rechtsprechung führt eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, z.B. des Darlehensvertrags. Im Umfang der Verletzung geschützter Reserven steht der leistenden Gesellschaft gegenüber dem Leistungsempfänger ein Anspruch aus Art. 62 OR bzw. aus Art. 678 OR zu. Im Umfang einer Verletzung des Nennkapitals lebt die Liberierungspflicht wieder auf.

Als Folge der Empfehlungen von EXPERTsuisse in vorerwähntem Q&A Dokument wurden seit Anfang 2015 zahlreiche Revisionsberichte mit Hinweisen auf eine Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) versehen. Die direkten Konsequenzen eines solchen Hinweises sind von Fall zu Fall zu beurteilen. Denkbar ist beispielsweise, dass dadurch ein ausserordentlicher Kündigungsgrund unter gewissen Verträgen (z.B. Finanzierungsverträgen) ausgelöst wird.

Schlussfolgerung und Empfehlungen

Nach dem Gesagten ist bei der Teilnahme an Cash Pools und anderen Konzernfinanzierungen unbedingt darauf zu achten, dass die kapitalschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Konzernfinanzierungen sollten daher immer zu Drittbedingungen (at arm's length) ausgestaltet werden. Kann dieses Kriterium nicht eingehalten werden, so ist die Teilnahme jeder Konzerngesellschaft betragsmässig auf deren freies Eigenkapital zu beschränken. Abschliessend gilt es, die Auswirkungen der Teilnahme an Konzernfinanzierungen auf die Dividendenfähigkeit der jeweiligen Konzerngesellschaft im Auge zu behalten. Zwar kann durch eine besondere Strukturierung der Dividendenausschüttung (z.B. Fassen spezifischer Dividendenbeschlüsse, ausserordentliche Dividende, sequenzielle Ausschüttung) die Dividendenfähigkeit einer Gesellschaft unter Umständen auch bei Bestehen von Darlehen mit Ausschüttungscharakter beibehalten werden. Diese Strukturierungen sind aber mit gewissen Unsicherheiten behaftet und bedürfen daher regelmässig einer fachmännischen Beratung.

 

[1]   Beim vorliegenden Beitrag handelt es sich teilweise um eine gekürzte Fassung eines im Schweizer Treuhänder 3/2015 publizierten Aufsatzes, welchen der Autor zusammen mit Prof. Dr. Lukas Glanzmann verfasst hat. Etwaige Bemerkungen werden gerne entgegengenommen (markus.wolf@bakermckenzie.com).

 

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